El Derecho: de la convención a la ley

El Derecho: de la convención a la ley

Jaime Luis Zapata

El verdadero derecho no es impuesto; emerge de desarrollos involuntarios. El derecho emerge como algo no solamente legislado sino establecido. El positivismo tardío no conoce ningún origen, ni tiene ningún hogar. Reconoce solamente causas o normas fundamentales. Busca lo opuesto del derecho “involuntario”. Su último objetivo es el control y la calculabilidad.

Carl Schmitt

La legalidad ya no es más que un modo de funcionamiento de la burocracia estatal, la cual, naturalmente, ha de atenerse a las disposiciones que son dictadas por el centro de mando competente. Para ella, y para la ciencia jurídica relativa a ella, esto es "positivismo".

Carl Schmitt

El estado moderno es la transformación del aparato que la sociedad elaboró para su defensa en un organismo autónomo que la explota.

Nicolás Gómez Dávila

Hay un desarrollo histórico del Derecho, varias etapas por las que pasa históricamente. El proceso va de la convención y su reforzamiento colaborativo no excluyente, al monopolio sobre la producción del Derecho, que termina beneficiando al agente de su producción.

De la interacción social espontánea emergen las convenciones, que son ejecutadas y aplicadas de manera autónoma por las personas que toman parte en ellas, con el objetivo de la utilidad social. El Derecho se construye por las interacciones sociales, en un desarrollo sin intenciones finales. Se cumple aquí lo que Nicolás Gómez Dávila denomina el “principio de univocidad”, que consiste en que el Derecho solamente es válido si contribuyen a su creación aquellos a los cuales se va a aplicar, quedando en ellos todavía la capacidad para reformarlo de manera conjunta, con la participación mutua e incluyente(1).

De estas personas, se resaltan unas que observan el proceso de aplicación espontánea del Derecho como una ventaja por la cual pueden establecerse por encima de los demás, a su propio beneficio. Por mecanismos no convencionales, ni contractuales, respecto a aquellos a los que se va a aplicar la regulación, sino mediante sistemas de alianzas y desequilibrios con sectores que se ven favorecidos, estas personas logran establecer el control de la aplicación del Derecho sobre una zona determinada. Para estirar al máximo el control sobre las relaciones jurídicas y su reforzamiento, el desarrollo jurídico es expropiado por el agente de control. El Derecho será elaborado por el agente, que establecerá regulaciones con fines predeterminados para la transformación social. El Derecho se convierte en una herramienta del poder.

En una reacción contra la arbitrariedad de este sistema finalista, se establece que la ley, expedida únicamente por ese agente de control, debe tener ciertas cualidades, que la hacen superior a otro tipo de ordenaciones jurídicas. Esas cualidades son la generalidad, la vocación de permanencia y la igualdad de todos ante ella, incluyendo al productor de la ley. Sin embargo, esta situación no puede escapar al hecho de que el Derecho ha dejado de ser una producción no monopólica, creada mediante la interacción y el reforzamiento combinado de todos los agentes que realizan acciones sociales útiles, en la cual ninguno podía establecer una ventaja excesiva respecto de los demás agentes. El Derecho, en cambio, se ha convertido en un eje de direccionamiento social, al cual buscan acceder los grupos interesados para su propio beneficio. Así la ley sea una ordenación que deba cumplir con ciertos requisitos cualitativos, de todos modos está sujeta a que se utilice instrumentalmente. Antes múltiples agentes directamente creaban el Derecho, ahora es un único agente indirecto, en el que se deposita el poder social, el que tiene el monopolio sobre su producción. Como es natural, en un problema de agencia, por el cual el agente busca su propio beneficio a expensas de aquellos que lo delegaron, el agente utiliza el Derecho en el interés propio.

Ese es el proceso histórico del Derecho: va desde un desarrollo no intencional, llevado a cabo por aquellos a los cuales les será aplicado, en alternativa competencia y colaboración, cumpliendo el “principio de univocidad”, a una producción monopolizada por un agente que hace del Derecho una norma de sumisión unilateral, que utiliza el Derecho para su propio beneficio y que distribuye y asigna privilegios y favores a grupos especiales, subsidiados parasíticamente y con justificación legal por aquellos que antes producían el Derecho.

A través de la ley y del monopolio que ha establecido sobre el Derecho, el agente lo usa para llevar a su máximo término el proceso de exclusión de otros en la influencia sobre la sociedad. Mediante la ley establece la prohibición a conductas que no serían estigmatizadas por la sociedad, sino únicamente porque le pueden llegar a disputar, así sea de manera ínfima, el proceso de direccionamiento social y el aumento de su poder, que se refuerzan entre sí. Como estas conductas se realizan no porque haya intención de disputar el poder, sino porque son conductas para llevar a cabo la labor de supervivencia y por lo cual son estimuladas y demandadas por la sociedad, porque son conductas inescapables, entonces inescapablemente todo el que pretenda sobrevivir fuera del poder, o de su esfera de influencia, será objeto de castigo. En el mismo sentido, el Derecho servirá como herramienta para castigar a todo el que se oponga de alguna manera. Solo podrá llevarse a cabo una vida dentro de las direcciones del agente del Derecho, que como decimos, es una herramienta del poder. En esto, se centrará la disputa: quién obtiene más beneficios y privilegios por el agente a costa de los otros. Los demás, sobre los que se ejerce la labor extractiva protegida por el Derecho, financian los beneficios y privilegios concedidos por el agente monopolizador del Derecho(2).

Como reacción a esta situación en la que la ley se ha convertido en una herramienta del poder, se pretende establecer una ley superior a la ley, una “constitución”, con superiores dificultades para su reforma y su instrumentalización. Sin embargo, la constitución está sujeta a los mismos defectos inherentes de la ley. No cumpliendo el principio de univocidad, es en cambio, como sostiene Anthony de Jasay, una “norma de sumisión”(3), como lo es cualquier norma que se imponga de arriba abajo, verticalmente, y que no se genere horizontalmente; como lo es cualquier norma producida desde un centro monopolizador. Para la supuesta defensa de esta superioridad de la constitución sobre la ley y otro tipo de regulaciones que deben ser inferiores, se establece un juez constitucional. Este juez constitucional puede ser descentralizado o centralizado. Puede que se establezca un juez centralizado, al lado de jueces descentralizados. Si se da este caso, entonces el juez centralizado que tiene la labor de unificar los criterios para resolver pleitos, mediante sus sentencias se establecerá como superior a los descentralizados, que deberán seguir la “jurisprudencia” del juez centralizado so pena de verse inmersos en una persecución judicial ellos mismos por “prevaricato”. Ya el prevaricato deja de ser fallar contrario a Derecho para convertirse en fallar contrario al poder. El juez centralizado por esa labor de unificación termina siendo el juez superior, no porque sepa más de Derecho, sino porque el Derecho ha sido depositado en él como agente superior de su producción, como agente único productor de un Derecho que no tiene por encima de sí ni al lado de sí ningunas ordenaciones que le disputen su dominio. Este es el sentido político de las disposiciones normativas constitucionales que asignan a tal juez constitucional centralizado la labor de ser el máximo intérprete y defensor de la constitución.

Ese es el proceso histórico del Derecho: va desde un desarrollo no intencional, llevado a cabo por aquellos a los cuales les será aplicado, en alternativa competencia y colaboración, cumpliendo el “principio de univocidad”, a una producción monopolizada por un agente que hace del Derecho una norma de sumisión unilateral, que utiliza el Derecho para su propio beneficio y que distribuye y asigna privilegios y favores a grupos especiales, subsidiados parasíticamente y con justificación legal por aquellos que antes producían el Derecho. La única respuesta a esa situación final es la implosión social, previo restablecimiento de las fuerzas de las personas que estaban siendo explotadas, para presionar al poder establecido a una disolución. Sin embargo, si se sigue el mismo esquema de centralización del Derecho en un agente monopólico, se llegará al mismo resultado. La única opción que puede llevar a que el Derecho cumpla su función social es una disolución total del aparato monopolizador del Derecho. Devolver a las personas, a la sociedad, la competencia para establecer sus propias regulaciones.

Terminemos con una cita de Vittorio Possenti:

Desde el momento en que el Derecho se identifica con el derecho positivo, todo orden real, preexistente a la decisión legislativa y que ésta debería respetar, no estableciéndolo sino restaurándolo, es reducido a cero. La entrega al derecho a voluntad, que no reconoce por sí mismo criterios externos, resulta en un derecho nihilista que expresa el lenguaje de la voluntad con su infinidad abierta a toda posibilidad y a toda elección que ocurra en la incesante producción jurídica, donde las reglas sólo existen porque el hombre quiere que existan. Dado que la voluntad humana quiere y no quiere, desea y no desea, ama y odia, nada es estable, todo puede ser revocable y cambiable. Lo que ha sido dado puede con el mismo derecho ser quitado: y donde no hay un sentido verdadero, entonces hay una multiplicidad de sentidos. El sentido seleccionado no será cierto y bueno, sino sólo seleccionado, o deseado, y eventualmente impuesto por medio de la violencia.(4)

Notas

(1) Gómez Dávila, Nicolás. “De iure”. Revista del Colegio de Nuestra Señora del Rosario, LXXXI, n. 542, abril-junio, 1988. Bogotá. Pp. 73, 83.

Esto no tiene que ser buscado, o intencionado. “El derecho resulta de acuerdos en el tiempo, pero los individuos concordes no concertaron su consenso. El derecho no fue nunca lo que se hace en el presente, sino lo que se hizo en el pasado. La validez y la vigencia de la regla han dependido de la ignorancia de su origen. La norma que por primera vez se aplica rige porque parece haber preexistido.” P. 84. Una presentación de este texto se puede ver en este mismo blog: Lo jurídico en Nicolás Gómez Dávila. “De iure”. El escrito completo de Gómez Dávila está en scribd.

(2) Como dice Gómez Dávila: la teoría de la determinación de la superestructura por la infraestructura deja de ser descriptiva, y comienza a ser prescriptiva. De una idea científica, pasa a ser una ideología. Siguiendo esta ideología, el objetivo de una infraestructura igualitaria pone a su servicio la empresa jurídica: “La interpretación económica de la historia cojea, mientras la economía se limita a ser infraestructura de la existencia humana. Pero resulta pertinente, en cambio, cuando la economía, al convertirse en programa doctrinario de la transformación del mundo, se vuelve superestructura.” Escolios a un texto implícito: selección. Bogotá: Villegas , 2001.  P. 308.

Pero el revés de este proceso es que la empresa jurídica se convierte en un fin en sí mismo, pues el agente ha cooptado el Derecho para sí, y nadie se lo disputa.

(3) de Jasay, Anthony.

         -The Rule of Forces, the Force of Rules.

Cato Journal, 1994, vol. 14, issue 1, pages 125-134. Online aquí.

También en: Against Politics: on Government, Anarchy and Order. London/New York: Routledge, 1997. 131-139. Aquí.

         -Liberalism, Loose or Strict.

En en la página del Liberal Institute aquí.

También en: The Independent Review. A Journal of Political Economy. Vol. 9, No. 3, Winter 2005. Aquí.

Traducción en español aquí.

         -Freedom from a Mainly Logical Perspective.

Philosophy, Vol. 80, No. 314 (Oct., 2005), pp. 565-84.

También en: Political Philosophy, Clearly: Essays on Freedom and Fairness, Property and Equalities. Indianapolis: Liberty Fund. 2010.

         -A stocktaking of perversities

Critical Review (fall 1990): 537–44

También en: Justice and Its Surroundings (Indianapolis: Liberty Fund, 2002).

75-83. Online aquí.

(4) Possenti, Vittorio. Aquinas and Modern Juridical Nihilism (and four other figures: Camus, Kelsen, Nietzsche, Orwell). Disponible aquí.